?

Log in

No account? Create an account
lawyer

Записки экономического преступника

Юристы и ОПГ
lawyer
dmitrygololobov
Учитывая наличие повышенного внимания к нашим со Светланой Петровной публикациям по проблемам юриспруденции, предлагаю вниманию уважаемых читателей тоже не новую, но все еще актуальную статью.



Юристы и ОПГ: Сапоги vs. cапожники

Светлана Бахмина
Дмитрий Гололобов

30.04.2010, 78 (2596)

Вопрос, который, наверное, теперь слишком поздно задают себе многие: мог бы Сергей Магнитский избежать ужасной участи, если бы российское право чуть раньше восприняло западные подходы к привлечению юристов к уголовной ответственности и если бы шаги по либерализации законодательства в экономической сфере были приняты раньше? Увы, нет ответа.

Казалось бы, очевидно, что юристы должны быть юридически подкованы, а их собственные действия безупречны с точки зрения закона. Однако привлечение к уголовной ответственности юристов в России растет как снежный ком. В этом, впрочем, нет ничего удивительного — на Западе уже очень давно юристы рассматриваются и как лица, часто сами организующие и совершающие преступления, и как лица, консультирующие преступников. Но западное законодательство предусмотрело меры защиты юридических и иных консультантов, не позволяющие необоснованно втягивать их в состав преступных групп и рассматривать в качестве соучастников.

Консультанты или пособники

Попытка анализа российского законодательства и практики привлечения к ответственности юристов, в первую очередь корпоративных, не приводит ни к чему: одна большая черная дыра. Правоохранительные органы для всех ситуаций используют общие нормы Уголовного кодекса о соучастии, что в условиях их абсолютного усмотрения позволяет привлечь к ответственности секретаршу юридического отдела, копировавшую документы, которые были потом использованы для совершения преступления. Нельзя не принимать во внимание и то, что правоохранительные органы применяют одинаковые методы для расследования как экономических преступлений, так и преступлений против личности, что само по себе не может не вызывать вопросы.

Логически очевидно: должна быть грань, за которой заканчивается юридическая деятельность и начинается преступная. Но где она, эта грань?

Западное законодательство в отношении уголовно наказуемых деяний юристов, бухгалтеров и прочих в процессе их профессиональной деятельности использует концепцию adding and abetting (незаконная помощь и пособничество).

Юрист подлежит уголовной ответственности за оказание незаконного содействия в случае, когда он, оказывая профессиональную помощь, вышел за пределы, определенные правилами ее оказания и стандартами юридической этики, и, зная о преступном характере схемы или сделки, тем не менее оказал существенную помощь в ее подготовке. Американские суды не требуют точных знаний обо всех обстоятельствах совершения преступления клиентом юриста (в случае с корпоративными юристами — корпорацией). Достаточно общего понимания наличия схемы или сделки, потенциальная незаконность которой очевидна для консультанта.

Отдельным вопросом остается наличие у юриста обязанности исследовать наличие элемента незаконности в деятельности клиента при осуществлении сделки или схемы, которая анализировалась юристом. New York City Bar Association's Task Force, говоря об участии юристов в корпоративном управлении, рекомендовала, чтобы юристы знали о цели и характере использования их услуг, а если у юристов имеются сомнения, они должны исследовать вопрос в пределах предоставленных им возможностей.

Вряд ли подобная конструкция применима в ее чистом виде в современных российских корпорациях, но регламенты деятельности юридических подразделений могут предусматривать возможность направления юристами, ответственными за подготовку сделок, соответствующих запросов в другие подразделения. Одновременно трудно себе представить практическую ситуацию, когда юрист в средней российской компании поинтересуется у руководства о конечных целях той или иной сделки или схемы, а также о ее финансовых результатах, не рискуя быть уволенным.

Что касается характера пособничества, то он, по мнению, например, судов США, должен явно выходить за рамки обычных юридических услуг, как они предусмотрены профессиональными стандартами. Так, отсутствие возражений клиенту при осуществлении им незаконной схемы не может рассматриваться как пособничество. Общее представление интересов клиента, одна из сделок которого была незаконна, также не влечет ответственности.

Таким образом, юридическое заключение, содержащее описание схемы минимизации налогов и указывающее, что при определенных условиях она может рассматриваться как уголовно наказуемая, не влечет для подготовившего его юриста никаких рисков. Даже в случае, если заключение было использовано для подготовки и осуществления этой самой уголовной схемы (за исключением ситуации, когда юрист осуществлял непосредственную подготовку документов для реализации «уголовного» варианта схемы).

Суды обычно оценивают отношения между клиентом и юристом, суть совершенного клиентом первичного нарушения, форму и суть оказанной юридической помощи и ментальное отношение юриста к ситуации. Линия между оказанием незаконного содействия и реальным соучастием в ОПГ достаточно тонка, что ясно видно из широко известного дела российского адвоката Александра Гофштейна. В этом деле испанский суд, проанализировав обстоятельства дела, предположил, что, учитывая характер и развитие отношений Гофштейна с его клиентом, адвокат мог перестать быть просто советником и мог превратиться в члена ОПГ.

Незаконное пособничество невозможно без совершения лицами, которым юрист оказывал соответствующую помощь, первичного преступления. Так, предоставление клиенту заключения, содержащего инструкцию об осуществлении незаконной схемы уклонения от уплаты налогов, не будет рассматриваться как незаконное пособничество в преступлении, если схема не была осуществлена и подготовка к ее осуществлению не велась. Со стороны юриста подготовку подобных схем можно рассматривать как нарушение профессиональных и этических стандартов.

Подготовка заключений и документов, а также предоставление юридической помощи в процессе стандартной профессиональной деятельности не являются уголовно наказуемыми, даже если эти заключения и документы и были использованы впоследствии для совершения уголовно наказуемых деяний.

Как защитить юриста

Сложность применения западной модели в российской практике обусловлена прежде всего отсутствием единых профессиональных стандартов деятельности для корпоративных юристов, единого лицензирования практикующих юристов, а также отсутствием в большинстве российских компаний внутренних контрольных структур, регламентов и независимых советов директоров, структурированных по западному образцу. Все эти проблемы преодолимы даже в ближайшей перспективе. Существенный момент — возможный конфликт между менеджментом корпораций, который будет лишен возможности говорить «ну мне же так юристы посоветовали», и юридическими подразделениями, но он также будет разрешен практикой достаточно просто.

По нашему мнению, совершенствование российского законодательства в области оказания юридических услуг должно осуществляться в нескольких направлениях. О необходимости профессиональных стандартов и лицензирования деятельности всех юристов сказано уже много. Однако параллельно с этим необходимо внесение в Уголовный кодекс статьи, которая регламентировала бы санкции в отношении юристов, чьи действия способствовали совершению прежде всего экономических преступлений, в то же самое время не являясь прямым соучастием в той или иной форме.

Нельзя признать нормальным предъявление обвинения в легализации средств юристу, не имевшему в результате таких деяний никаких материальных выгод. В этом случае, даже при наличии доказательств причастности к реализации «схемы», очевидно, должна быть иная правовая оценка деятельности юриста. Скорее всего, потребуется также специальное постановление пленума Верховного суда, разъясняющее отдельные аспекты применения этой статьи, учитывая, что она будет основана на сугубо оценочных понятиях и сложна в применении. Тем не менее это позволит не предъявлять необоснованные обвинения в легализации и отмывании незаконно полученных средств тем юристам, которые просто подготовили проекты договоров по схемам, впоследствии расцененным правоохранительными органами как преступные.

Без изменений в этой области в российской практике будет и дальше прогрессировать явно наметившаяся нехорошая тенденция — суды все чаще ссылаются на наличие юридического образования как на фактически отягчающее обстоятельство (например, в приговоре В. Кулиша суд прямо указал, что он, имея юридическое образование, обладал специальными знаниями для совершения незаконных, по мнению суда, действий, а другие участники этих действий были юридически безграмотны и ничего не понимали). То есть принцип «незнание закона не освобождает от ответственности» трансформирован судом в «знание закона ответственность увеличивает».

Что можно посоветовать корпоративным юристам? Во-первых, иметь корпоративный стандарт и документы, определяющие порядок подготовки юридической службой заключений по сделкам и проектов договоров, подготовленные желательно внешним консультантом и утвержденные советом директоров. Во-вторых, иметь реестры заключений и переписки с другими подразделениями, как минимум по важнейшим вопросам. В-третьих, важнейшие и рискованные заключения должны подписываться руководителями юридического подразделения, не принимавшими участия в их разработке. В-четвертых, спорные вопросы следует передавать внешним консультантам. В-пятых, отчет юридического подразделения должен утверждать совет директоров. В-шестых, следует утвердить процедуры разрешения разногласий с подразделениями компании и сообщения о нарушениях соответствующему комитету совета директоров.

Конечно, все вышесказанное не может решить существующую глобальную проблему, заключающуюся в том, что российское законодательство зачастую не позволяет однозначно отнести то или иное действие исключительно к сфере гражданско-правового, но не уголовно-правового регулирования. Это дает правоохранительным органам широкое поле для маневров, и не всегда в общественно полезных целях. Не могут, к сожалению, эту проблему решить и суды — толкования по таким вопросам сегодня просто не существует. Очевидно, что простое копирование западных подходов вряд ли даст 100%-ный результат. Необходимо изменение не только правового регулирования, но и ментальности российского общества и правоохранительной системы, являющейся его исторически неотделимой частью.

Авторы — исполнительный директор ООО «Системная поддержка бизнеса», бывшая заключенная; бывший главный юрист ЮКОСа


Читайте далее: http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/2010/04/30/233056#ixzz2oeF42ZDa

Очередное супердело
lawyer
dmitrygololobov

Фернандес, признанный присяжными невиновным, освобожден в зале суда

19:01 23/12/2013 Пластический хирург Владимир Тапия Фернандес освобожден из-под стражи после оглашения оправдательного вердикта присяжных заседателей по делу о педофилии, передает корреспондент РАПСИ из зала Мосгорсуда.

Это крайне интересное и прецедентное дело вел и выиграл наш любимой адвокат (который вел Светы Бахминой) Александр Гофштейн. С учетом его предыдущих выигрышей (в том числе, и дела Иванькова (Япончика) с суде присяжных), следует отметить, что даже подобные дела (а что может быть сейчас страшнее и однозначней дела педофила) в суде выигрывать можно. Просто надо уметь.

Путинская оттепель
lawyer
dmitrygololobov

Путинская оттепель

Путинская оттепель

Конец 2013 года был полон разными шокирующими юридическими событиями. Раньше подобное случалось, как минимум, за пятилетку. А тут за год. Как итог – самая популярная дискуссия сейчас: идет ли в России оттепель, или Владимир Владимирович снова всех обманывает и заманивает. У противников теории «Оттепель-2013» масса всевозможных аргументов. Например, Pussy Riot отпустили потому, что формальная амнистия, да и то за два месяца до окончания срока. Сейчас чего-нибудь не то станцуют, и их снова посадят.

А Greenpeace на могли не отпустить: личная просьба короля Нидерландов плюс Олимпиада плюс митинги по всему миру. Мировая общественность выкрутила диктатору руки. Тоже ну никак не оттепель.

Навальный и «Кировлес» – даже и не смешите. Все было сделано исключительно для того, чтобы организовать Собянину «правильные выборы». А Навального потом «кровавый режим» обязательно посадит.

«Болотники»? Вообще жалкая попытка продемонстрировать милосердие – выпустили по амнистии даже и не треть. Подачка гражданскому обществу. Остальные будут сидеть. Не оттепель. Однозначно.

Про Ходорковского уже и говорить нечего. Меркель стальной немецкой рукой взяла Путина за горло. Владимир Владимирович сопротивлялся до последнего, корчась от ненависти к Ходорковскому, но не мог возбудить третьего дела и разжал свои костлявые объятия.

Отправили дело Удальцова и Развозжаева на пересмотр? Снова хитрые маневры суда и следствия, чтобы ввести всех в заблуждение.

Дело Константинова (напомним: ст. 105 УК «Убийство) отправлено судом перед приговором для устранения нарушений в прокуратуру. И тут же комментарии: опять прокуроры с судьями задумали хитроумную схему, чтобы отвлечь общественное мнение. А Константинову, когда общественное мнение будет уже отвлечено от его дела, еще больше дадут.

Этого мало? Ну хорошо: два дня назад из-под стражи выпустили женщину, сидевшую по делу «БТА-Банка». У нее четверо малолетних детей и обвинения в хищении и отмывании около трех миллиардов долларов. По делу «БТА» уже посадили людей куда больше, чем по делу «ЮКОСа», и в России, и в Казахстане. Несколько десятков человек. Скальпа самого Мухтара Аблязова, сидящего во французской тюрьме, из которой его никак не хотят отпускать, как беженца от британского правосудия, жаждут сразу аж три страны. Дело «политическое» настолько, что дальше некуда. Однако даму отпускают под подписку и готовят к амнистии. Даже «БТА-Банк» согласен. И все это как-то без митингов и демонстраций в защиту. А буквально несколько лет назад Свету Бахмину посадили практически за «копеечное» (по сравнению с делом «БТА») приписанное хищение на шесть с половиной лет. И никакое гражданское общество в течение четырех лет не помогало.

Так, может, когда как-то без шума начинают решаться такие политические дела, это все-таки оттепель? Ну, или хотя бы просто с крыш начало кое-где капать?

Хотя, разумеется, наличие «оттепели» невозможно определить путем примитивного статистического анализа. Вот в США и относительно и абсолютно больше заключенных, чем в России. Значит ли это, что там «глобальный заморозок»? Также надо понимать, что «политические заключенные», или, вернее, «несправедливо или незаконно осужденные» всегда были, есть и будут. В том числе и в самых что ни на есть цивилизованных странах. Одного такого «несправедливо осужденного» – известнейшего математика и настоящего героя Второй мировой войны Алана Тьюринга, замученного согласно британским законам как гомосексуалиста, королева Великобритании помиловала на прошлой неделе почти 60 лет спустя после его смерти. Про подобные случаи в США и других странах можно написать не одну книгу и даже энциклопедию. Список политзаключенных в США и десять лет назад составлял около ста человек. Надо понимать, что после Гуантанамо он отнюдь не уменьшился. И опять, почему нет статей про «заморозок Обамы» в США?

Вывод из анализа всех этих случаев будет только один: окончательной «истинной» оттепели не будет нигде и никогда. Оттепель – явление всегда сугубо относительное, когда законы в стране начинают соблюдаться чуть строже, а суды становятся чуть-чуть мягче и снисходительнее. Но оттепель, в конечном итоге, не в судах, а в головах. Есть люди, которые наличие оттепели никогда не признают. Даже если выпустят, амнистировав или помиловав, заключенных по самым что ни на есть полным «политическим» спискам, то завтра выяснится, что списки были не полные. И все начнется сначала. Таким образом, оттепель – это тенденция. Маленький неуклюжий первый шаг государства навстречу обществу. И если ее не поддержать, то она обязательно затухнет. Поскольку очень много заинтересованных, чтобы ее не было вообще. Быть тому, что сейчас, оттепелью или чем-то иным, решать исключительно нам с вами. Если постараться, то она может превратиться в нечто большее, если не обратить на нее внимания – останутся одни неприятные воспоминания о кратком случайном «потеплении».

Очень интересно будет увидеть, назовут ли в учебниках новейшей истории лет этак через двадцать третий срок президента Путина «путинской оттепелью». И последует ли за ней очередной «заморозок». Хотя если в него сильно верить, то он обязательно случится.

http://slon.ru/russia/putinskaya_ottepel_-1039834.xhtml

Справедливый суд и прочее
lawyer
dmitrygololobov
Очень хороший пример как должен происходить справедливый суд и почему он дорого стоит

Оригинал взят у storyofgrubas в ВОР В ЗАКОНЕ